立军令状消除黑臭 南京迈出城市治水第一步

在进行合法性判断时，违法到什么程度方可认定法律行为为无效呢?一种观点认为违反强制性规范应当认定为无效，违反非强制性规范应认定有效。

[8] BverfGE 7,198ff.[9] BVerfGE 7, 377.[10] 有关德国职业自由上的三阶审查基准，较具代表性的研究可参见李惠宗：《德国基本法所保障之职业自由―德国联邦宪法法院有关职业自由保障判决之研究》，载《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）―职业选择自由与工作权》，（台湾）司法院秘书处1997年版，第23页。因此，依照《规定》，但凡提供视音频节目服务者，无论他是直接提供视音频之播放服务，还是仅提供上传下载之共享服务，均须取得《许可证》。

在管理过程中，各自职责之界限并不是很清楚，而在具体问题的处置方面，意见、分歧也比较大。其中，事前的许可制乃属于较高强度的管制手段，为此其之适用，在宪法上通常要求符合较高程度的审查标准。[7]在欧陆国家的宪法中，一般也非常重视对精神自由的保障，为此亦形成了非常严格的审查基准。在宪法上，对网络视听服务提供者之职业自由进行的限制，宪法审查中的要求乃存在不同的旨趣。[1]其中，诸如网络视听侵权、网络视听盗版以及发布一些不良网络视听信息等行为在近年来就有增多之势。

因此，为促进互联网视听节目服务业的健康繁荣发展，满足人民群众日益增长的精神文化需求，打击违法视听节目在网上的传播，维护公众特别是未成年人享有丰富多彩、健康有益网络文化的权利，保护著作权人和互联网视听节目服务单位的合法权益，根据广大人民群众的呼吁和要求，广电总局和信息产业部近日联合发布了《互联网视听节目服务管理规定》。但是，在依法治国和立宪主义已成社会共识的今天，我国对于网络视听进行管制的目的及其手段均背离了宪法的基本要求，为此存在违宪之虞。双方当事人分别享有肖像权和著作权，两种权利发生冲突时应如何处理？案例 C：某甲拾得被告的身份证后，以被告名义向原告借款，原告信以为真予以放贷。

［法］让?米歇尔?布律格耶：《人格权与民法典----人格权的概念和范围》，肖芳译，载《法学杂志》2011 年第1 期，王轶点评部分。固有利益可能随着社会发展呈现一定的变动性，但在特定阶段内，固有利益类型恒定、内容一致，甚至不存在国别差异。[27] 参见［德］汉斯－彼特?哈佛坎普：《1918 年以来一般人格权在德国的发展》，金可可译，载《华东政法大学学报》2011 年第 1 期。其中，凡足以识别人格自身的称呼都可称为姓名。

固有利益具有清晰的边界或确定的内容，具有社会典型公开性。因为人格权天然存在内核确定、外延模糊的立体式利益结构，不可能确定地、穷尽地列举其全部内容。

正确的做法应是承认人格权竞合时当事人享有选择权，而选择结论也并不唯一：一是以衍生利益为基础进行救济，二是以固有利益为基础进行救济，三是同时以固有利益和衍生利益为基础进行救济。标表性人格权则普遍存在载体利益。因为类型固定有利于明晰权利边界，降低人格权冲突的几率。在案例 E 中，可否基于公共利益限制原告的名誉权及在多大程度上限制原告的名誉权？要综合主客观因素，特别是根据原告是著名球星公共人物这一特点，利用公共利益对名誉权进行较高程度的限制。

依法规定人格权的内容者属于人格权的类型固定。衍生利益虽然由固有利益衍生却未必与固有利益属同一主体。公共利益本为包括主体在内的不特定多数人的利益，缘何又成为主体自身的衍生利益？因为人格为自然属性和社会属性的结合，固有利益和公共利益相伴而生，公共利益本应成为人格权的固有内容和基本属性。二是《民法典》意义上的作为对一个物所具有的广泛权利的所有权。

当然，支配权以排他式地使用、无限制地处分为理想，依此构造人格权的确会引发法律和伦理的紧张，关于安乐死、强制治疗、出租子宫、人格权商品化等问题的探讨无不根源于此。[28]为此，在司法实践中，法官必须保持适当的克制，承认只有穷尽具体人格权救济方式仍无法对受害人进行全面保护才可适用一般人格权。

[29] W. V. Horton Rogers（ed. ）Damages for Non－Pecuniary Loss in a Comparative Perspective，Springer ，WienNewYork，2001，page120－123.[30] 参见王泽鉴：《宪法上人格权与私法上人格权》，载王利明主编：《民法典?人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社 2007 年版，第 32 页。尤其是在侵害牵连利益的情形下，为确定损害赔偿的范围不得不较多依靠法官的裁量权。

[24]人格权法是否属于严格法、强行法，人格权要不要坚持法定原则？值得探讨。结果违法为我们提供了简明的判断公式权利侵害 + 无阻却违法事由 = 行为之违法。相应地，立法或法律解释就是化解模糊性、不确定性的基本方略。[23]为化解上述权利冲突，在权衡双方利益的基础上，我们可以创立下列权利位阶：一是被告的名称权、商标权优先于原告的权利。（三）衍生利益的类型1. 牵连利益。1. 类型强制是固有利益之属性使然。

直接衍生利益与固有利益存在直接因果关系，性质或功能上较为接近，甚至也可以成为人格权的本质要素。现原告诉称被告侵害了其隐私权、健康权及环境权。

并存性权利冲突多为涉及交易的人格权冲突，其冲突程度较低。（四）人格权法并非绝对的严格法1. 非封闭性的类型强制。

参见［德］汉斯?布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》（第 33 版），张艳译，中国人民大学出版社 2012 年版，第 32 －33页。当衍生利益并非为权利主体享有时，固有利益和衍生利益就会普遍存在冲突：在案例C 中，因被告出示虚假身份证引发无权代理的情形就存在信赖利益（或第三人财产权益）与姓名权的冲突。

例如，隐私权可以牵连名誉权，为保护善意第三人而产生的信赖利益，也可构成人格权的对外效力。对于人格权竞合而言，无论依救济效力还是责任构成确定所侵害的权益，实际上都是采用法条竞合说---将规定载体利益或姓名权的规范视为另一规范的特别法---适用特别法优先于一般法的法则。人格权的保护方式分为直接保护和间接保护，先确认人格权再依侵权法予以保护者属于直接保护，反之，不确认人格权仅依侵权法保护者属于间接保护。其中，人格利益的固有程度越高越容易得到法律的确认，进而获得更全面的法律保护。

[20]固有利益解释明显具备内在型法律思维的特点，所采取的文义解释、扩张解释、当然解释等方法，坚持以民法自身立场为出发点，受文义射程或法规目的的严格控制，其解释具有较高的客观性及确定性。公共利益是健康权、名誉权题中应有之义，在案例 D 中，在基于公共利益，健康权不因为职业试药人签署了试药风险同意书而免去药厂的责任。

所谓衍生，指以原事物为基础派生新事物，人格权的衍生利益指居于人格权利益结构之外围，以固有利益为母体派生的新利益。其中，居于内核者是基于人格要素内在本质而生的固有利益，处于外围者是超越内在本质的衍生利益。

首先，类型固定将有利于确保社会伦理底线。人格权竞合，即同一人格权存在多种可选择的救济时，因救济方式多样化而折射出的人格权属性不清、边界不明现象。

固有利益具有明显的、天然而成的人格属性，是人之为人的必要条件，不得被任意限制或剥夺。否则，严格证明名实相符将加重举证负担，危及交易秩序。[31] Giorgio Resta，The New Frontiers of Personality Rights and the Problem of Commodification：European and Comparative Perspectives，26Tulane European ＆ Civil Law Forum（2011）.[32] 《民法通则》第 99 条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。不以营利为目的使用他人的肖像也可构成侵害肖像权。

例如，由于多数情形下他项权利的救济范围比姓名权大，法院多倾向于承认侵害了他项权利而不承认侵害了姓名权，正是因此登记错误（甲的不动产错误地登记为乙所有）被认定为侵害所有权而非侵害姓名权。侵害肖像权的行为限于以营利为目的使用公民的肖像（第 100条）。

这种静态模糊主要包括人格权的框架权化或内部结构失衡现象。然而，人格权没有让与或流通问题，不可能依当事人的意志而创设，也不存在所谓的人格法律行为，人格权立法不能采取意定主义而只能采用法定主义，是当然的强行法。

权利依目的而生存，超越目的射程的利益本来不应属于衍生利益。在 20世纪 90 年代，该公司改名为上海三联（集团）有限公司吴良材眼镜公司，并将吴良材注册为商品商标和服务商标。